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昆明大成律师事务所刘芳律师的博客

“真相无所惧,唯怕被隐瞒”

 
 
 

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关于我

刘芳律师,法学学士,现为云南凌云律师事务所专职律师。曾在医院、学校工作,具有复合型知识结构,执业以来成功办理了数百件各种类型的案件,并为多个大中型企业提供法律顾问服务,具有丰富的司法实践经验和深厚的法学理论功底。办案风格细致、思路独到。曾在多个案件中发现并抓住细微疑点、漏洞,最终成功胜诉。擅长于办理知识产权、公司综合法律事务、劳动工伤、交通事故类案件。 联系电话:13888335631 QQ联系: 893620415

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民事诉讼证据系列问题|热点、难点、疑点实务汇编(转自微信)  

2014-10-27 09:06:11|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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作者 ‖ 王新平

浙江新平律师事务所


阅读提示:本文是作者对民事诉讼证据一些热点、难点、疑点的研究心得,内容兼顾理论与实践,对法律人办案不无参考价值。本期审判研究微信公号推出十个问题,涉及证据的真实性、内容不合法证据的性质、质证、鉴定材料的质证认证、复写、复印件的证明效力等方面问题。


1.如何理解证据的真实性


以前我国证据法著作很少将真实性作为证据属性的理论提法,主流观点都用客观性的表述。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事证据规定》)没有盲从理论上的主流观点,明确规定了证据的三性为真实性、合法性和关联性,如其第50条规定:“质证时,当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性,针对证据证明力有无以及证明力大小,进行质疑、说明与辩驳。”这里没有采用客观性的提法。真实性是保证发现客观真实的需要,但是,对真实性有不同的理解,真实性有形式上的真实与内容上的真实之分。形式上的真实,又可称为客观性,是指证据的载体或证据材料本身必须是真实的,非伪造(包括虚假、变造)的,而不论其是否客观如实地反映了案件事实;内容上的真实是指证据材料所证明的内容是真实的,能够反映案件的客观事实。证据的真实性最终还应当立足于其内容(实体)的真实性,形式的真实性只是判断内容真实性的途径。所以,对证据真实性的要求仅限于形式上的真实性是不够的,应当包括证据所反映的内容也应当是真实的,客观存在的。


2.内容不合法的证据是否属于非法证据


证据本身无合法与非法之分,所谓非法证据,是指违反法律规定收集或取得的证据。从广义上讲,非法证据包括四种:⑴主体不合法的证据,即不具备法律规定的取证主体资格的人收集提取的证据,如鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格;鉴定事项超出鉴定机构项目范围或鉴定能力。⑵程序不合法的证据,即违反法律规定的程序取得的证据,如询问证人没有个别进行而取得的证言;书面证言没有经证人核对确认;鉴定人违反回避规定;采集样品时当事人或者代理人未到场。⑶方式不合法的证据,即以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,如以暴力、威胁等非法手段取得的证人证言;以非法侵入住宅等手段取得的物证、书证。⑷形式不合法的证据,即不具备或不符合法定形式的证据,如鉴定文书缺少鉴定机构的鉴定专用章;鉴定文书缺少鉴定人签名或盖章。可见,证据合法性要求证据主体、证据收集程序及方式、证据形式等方面合法,不涉及证据的内容。如淫秽光盘,尽管内容不合法,但仍具有证据资格,不属于非法证据。


3.对证据三性进行质证的顺序


证据的三性是指证据的关联性、合法性和真实性。它是证据规则中的一组核心概念,因为三性贯穿于举证、质证和认证的全过程,决定着证据与非证据、定案根据与非定案根据之间的界限,也决定了证明力的有无及大小。《民事证据规定》第50条对三性的排列顺序是真实性、合法性、关联性,但随后最高法院在《关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称《行政证据规定》)第39条中,将排列顺序修正为关联性、合法性和真实性。“关联性、合法性和真实性”的排列反映了法庭质证和认证的逻辑顺序或者思维逻辑,也是“三性”所具有的不同功能的要求。


换言之,对于当事人提供或者法庭调取的证据材料,在质证及其后的认证中,首先审查是否与待证事实(证明对象)相关,如果不具有关联性,即直接予以排除,无需对其合法性和真实性进行质证;如果具有关联性,再进一步审查是否具有合法性。如果不具有合法性,直接予以排除,不再继续审查其是否具有真实性;如果具有合法性,再进一步审查是否具有真实性。由于合法性是对证据的正当性的判断,即使证据是真实的,也应当因其违法而予以排除,因而在审查顺序上将合法性排在真实性前面,符合证据活动的规律。判断证据证明力的大小是根据有关认定证据真实性规则来进行的,因此,对证据证明力大小问题的质证应当放在最后进行。


4.质证的内容包括哪些


答:质证的内容是指质证主体对证据进行质证时所涉及的范围,即证据的关联性、合法性、真实性及证明力的有无和大小。具体而言,质证的内容或质证意见的类型包括:①无异议,对证据的关联性、合法性与真实性均没有争议。②是否属于新的证据异议(即证据资格异议),认为证据的提供超过了举证期限,是失权证据。③关联性异议,认为证据要证明的事实与本案争议的事实不相关,或对本案争议的解决无实质意义。④合法性异议,认为证据主体、取证程序、取证方式、证据形式不符合法律规定。另外,在审判活动中,证据应当经过法庭质证,违反这一程序即不具有合法性,不得作为证据使用。⑸真实性异议,认为证据非原件、原物,或与原件、原物不相符。⑹证明力异议,认为对方提供的证据没有证明力,不能证明对方的证明目的,或者证明力较弱。


5.证据效力和证明效力有何区别


证据效力和证明效力是证据法上的重要概念,主要源于大陆法的概念。证据效力,又称证据资格、证据能力,是指在法庭审理中为证明案件事实而得以作为证据使用的资格;证明效力(《行政证据规定》采用此表述),也称证明力(《民事证据规定》采用此表述)或证据力,即证据的价值,是指证据对案件事实的是否具有证明作用和作用的程度。证据效力是证明效力的基础,没有证据效力,也就无从谈起证明效力,而证明效力又是对有证据效力的证据的证明作用大小的量化。如果用“三性”的概念衡量,证据效力的主要内容是证据的关联性与合法性;证明效力的主要内容是证据的真实性和证明价值。同时具备关联性、合法性的证据材料即为具有证据效力的证据;反之,不具备关联性或合法性的证据材料,则不具有证据效力,不能作为证据使用。


6.民事证据的收集主体有无要求


根据《民事诉讼法》的规定,当事人对自己的主张,有提供证据的责任,只有在当事人因客观原因不能收集证据或者人民法院认为有必要时,人民法院才主动调查、收集证据。为了使当事人更好地承担提供证据的责任,《民事诉讼法》第61条赋予了其诉讼代理人收集证据的权利,即“代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据,可以查阅本案有关材料。”《民事诉讼法》只是规定当事人及其诉讼代理人有权调查收集证据,没有规定非当事人或诉讼代理人是否有权调查收集证据。我认为,可以对《民事诉讼法》第61条作反对解释,不是代理诉讼的律师和其他诉讼代理人无权调查收集证据。所以,在庭审中,对于非当事人或诉讼代理人调查收集的证据材料,可以取证主体不合法为由,提出不具备证据资格的质证意见。


7.鉴定材料未经开庭质证,鉴定意见是否合法


法院在向鉴定机构移交鉴定使用的材料时,是否要对双方当事人提供的材料进行质证?按照程序化的要求,鉴定机构确定后,应由法院根据双方当事人庭审争议的焦点问题列明委托事项,并限期当事人向法院提交相关鉴定使用的材料,对拟作为鉴定使用的证据材料,要开庭进行甑别、质证,使鉴定的基础材料具有合法性、真实性。因此,原则上讲,对纳入鉴定范围的材料没有开庭质证的,鉴定程序违反法律规定。但实践中,如果一方当事人对另一方当事人提供鉴定的材料合法性、真实性有异议,法院可以不对它事先作出认定,由鉴定机构对有异议的部分单独做出结论,交到法院后,根据举证责任的规定一并对事实作出认定,这种事后对鉴定的材料进行开庭质证的做法,也是可以的。


8.复写件的效力


答:关于复写件的属性,《民事证据规定》未置一词,学理上观点分呈,实务中也是主观随意,无章可循。一种观点认为,复写件属于书证的复制件,在法律上属于传来证据,需要其他证据佐证才能证实相应的事实,不能作为原始证据直接认定事实。除非某复写件被当事人事后签名或加盖印章加以确认,可视为当事人对该复写件所表达的文字内容的真实性予以认可,则该复写件具有原件的效力。另一种观点认为,复写件属于原件,是原件的一式多份中的一份,与复印件具有本质的不同。复写件产生于与所谓的原件同一过程,只是为了其他用途,而利用此方式一次性制作多份,但无论是几分,其制作是一个行为,即原始制作行为,原始制作行为制作出的材料应该是原件。


应该注意到,复写件不是原件。复写件是经过媒介复写纸而形成的,没有制作单位或制作人的最初签章,不能等同原件。复写件也不是复印件。复印件是在已有原件的基础上以复印的方式制作的,是派生的证据。复写件虽然不等同于原件,但它是与原件同步完成的,反映的是文书内容的原始状态,应属于原始证据,并非派生证据。在没有相反证据的情况下,复写件应与原件具有同样的完全证明力。当事人如对复写件中签名的真实性提出异议,复写件在实践中是可以作为适格的检材进行鉴定的。需要指出的是,复写件不管存在几份,在认定了其中一份的效力之后,其它的就自然失去效力。


9.复印件的效力


鉴于《民事证据规定》第69条有关于无法与书证原件核对的复印件,虽然不能单独作为认定案件事实的依据,但是可以和其他证据结合使用的意旨,故,若有其他证据证明复印件与原件相符的,可以确认书证复印件的真实性,然后进一步对其内容的证明力大小予以考察;若没有其他证据印证该书证原件确实存在过,对方当事人又不予认可的,则真实性无法判别,该书证复印件不能采信。需要注意的是,不论何种形式的书证复印件,都应当具有证据资格,只不过它们的证明效力不同而已。


10.经过公证的证言是否具有证明效力


经公证的证人证言,可以排除当事人制造伪证的事实,可以充分保证其书面证言即是该证人所言。但必须特别指出的是,经过公证的证人证言,并不说明证人所言即是真实的证言。如该证人无正当理由不到庭,该证人证言仍属于在形式上有瑕疵的证据,即不符合证据的形式要件,(内容)真实性也无法确定,单独不具有证明效力。最高法院在审理“佳木斯市升平煤矿与黑龙江省地方煤炭工业(集团)总公司借款合同纠纷上诉案”中指出:“公证不是免除证人不出庭的依据,本案二审审理中,证人在不具备法定特殊的情况下,证言虽经公证仍应出庭接受质询(最高人民法院[2006]民二终字第238号民事判决书,引见载奚晓明主编:《商事审判指导》2009年第3辑·总第19辑,人民法院出版社2010年版,第239-245页)

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